Tercera
En la conferencia anterior hice referencia a dos formas o tipos de reglamento
judicial, de litigio, querella o disputa que están presentes en la civilización griega.
La primera de estas formas, bastante arcaica, se encuentra en Homero y
presenta dos guerreros que se enfrentan para saber quién estaba equivocado y
quién no, quién había violado el derecho del otro. Para resolver esta cuestión se
recurría a una disputa reglamentada, un desafío entre los dos guerreros. Uno de
ellos lanzaba el siguiente desarrollo al otro: «¿Eres capaz de jurar ante los
dioses que no hiciste lo que yo afirmo que hiciste?» En este procedimiento no
hay juez, ni sentencia, ni verdad, y tampoco indagación o testimonio que permita
saber quién dice la verdad. Por el contrario, la lucha, el desafío, el riesgo que
cada uno de los contendientes va a correr, habrá de decidir no sólo quién dice la
verdad, sino también quién tiene razón.
La segunda forma que mencionamos es la que aparece en Edipo Rey. Para
resolver un problema que en cierto sentido también es una disputa, un litigio
criminal —quién mató al rey Layo— aparece un personaje nuevo en relación con
el viejo procedimiento homérico: el pastor. Oculto en su cabaña, a pesar de ser
un hombre sin importancia, un esclavo, el pastor vio y, porque tiene en sus
manos ese pequeño fragmento de recuerdo, porque traza en su discurso el
testimonio de lo que vio, puede contestar y vencer el orgullo del rey o la
presunción del tirano. El testigo, el humilde testigo puede por sí solo, por medio
del juego de la verdad que vio y enuncia, derrotar a los más poderosos. Edipo
Rey es una especie de resumen de la historia del derecho griego. Muchas obras
de Sófocles, como por ejemplo Antígona y Electra, son una suerte de
ritualizaciones teatrales de la historia del derecho. Esta dramatización de la
historia del derecho griego compendia una de las grandes conquistas de la
democracia ateniense: la historia del proceso a través del cual el pueblo se
apoderó del derecho de juzgar, de decir la verdad, de oponer la verdad a sus
propios señores, de juzgar a quienes lo gobernaban.
Esta gran conquista de la democracia griega, el derecho de dar testimonio, de
oponer la verdad al poder, se logró al cabo de un largo proceso nacido e
instaurado definitivamente en Atenas durante el siglo v. Este derecho de oponer
una verdad sin poder a un poder sin verdad dio lugar a una serie de grandes
formas culturales que son características de la sociedad griega. En primer lugar,
la elaboración de lo que podríamos llamar formas racionales de la prueba y la
demostración: cómo producir la verdad, en qué condiciones, qué formas han de
observarse y qué reglas han de aplicarse. Estas formas son la filosofía, los
sistemas racionales, los sistemas científicos. En segundo lugar, y en relación
con estas formas que hemos mencionado, se desarrolla un arte de persuadir, de
convencer a las personas sobre la verdad de lo que se dice, de obtener la
victoria para la verdad o, aún más, por la verdad. Nos referimos a la retórica
griega. En tercer lugar, está el desarrollo de un nuevo tipo de conocimiento:
conocimiento por testimonio, recuerdos o indagación. Es éste un saber que,
historiadores como Herodoto poco antes de Sófocles, naturalistas, botánicos,
geógrafos y viajeros griegos habrán de desarrollar y que Aristóteles totalizará y
convertirá en un saber enciclopédico.
En consecuencia, en Grecia se produjo una especie de gran revolución que al
cabo de una serie de luchas y cuestionamientos políticos dio como resultado, la
elaboración de una determinada forma de descubrimiento judicial, jurídico, de la
verdad, el cual constituye la matriz, el modelo o punto de partida para una serie
de otros saberes —filosóficos, retóricos y empíricos— que pudieron
desarrollarse y que caracterizan al pensamiento griego.
Curiosamente la historia del nacimiento de la indagación permaneció olvidada y
se perdió, siendo retomada bajo otra forma varios siglos después, en la Edad
Media.
En el Medioevo europeo se asiste a una especie de segundo nacimiento de la
indagación, más oscuro y lento, aunque mucho más efectivo que el primero. El
método griego de indagación se había estancado y no conseguía fundar un
conocimiento racional capaz de desarrollarse indefinidamente. En
compensación, la indagación que nace en la Edad Media tendrá dimensiones
extraordinarias, su destino será prácticamente coextensivo al destino mismo de
la cultura llamada europea u occidental.
El antiguo Derecho Germánico, que reglamentaba los litigios planteados entre
individuos en las sociedades germánicas en el período en que éstas entran en
contacto con el Imperio Romano, se asemejaba en muchos sentidos a las
formas del Derecho Griego Arcaico. En el Derecho Germánico no existía el
sistema de interrogatorio puesto que los litigios entre los individuos se regían por
el juego de la prueba.
Desde un punto de vista esquemático podemos caracterizar el antiguo Derecho
Germánico de la época en que Tácito comienza a analizar a esta curiosa
civilización que se extiende hasta las puertas del Imperio, del siguiente modo: en
primer lugar no hay acción pública, es decir, no hay nadie que representando a
la sociedad, a un grupo, al poder, o a quien lo detente tenga a su cargo
acusaciones contra los individuos. Para que hubiese un proceso penal era
necesario que hubiese habido daño, que al menos alguien afirmase haber
sufrido daño o se presentase como víctima y que esta presunta víctima
designase su adversario. La víctima podía ser la persona directamente ofendida
o alguien que, perteneciendo a su familia, asumiese la causa del pariente. La
acción penal se caracterizaba siempre por ser una especie de duelo u oposición
entre individuos, familias, o grupos. No había intervención alguna de ningún
representante de la autoridad, se trataba de una reclamación de un individuo a
otro que se desarrollaba con la sola intervención de estos dos personajes: el que
se defiende y el que acusa. Conocemos sólo dos casos bastante curiosos en
que había una especie de acción pública: la traición y la homosexualidad. En
estos casos intervenía la comunidad, que se consideraba lesionada, y
colectivamente exigía reparación a un individuo. Por lo tanto la primera condición
que observamos para que hubiera acción penal en el antiguo Derecho
Germánico era la existencia de dos personajes y nunca tres.
La segunda condición era que, una vez introducida la acción penal, cuando un
individuo ya se había declarado víctima y reclamaba reparación a otro, la
liquidación judicial se llevara a cabo como una especie de continuación de la
lucha entre los contendientes. Se inicia así una suerte de guerra particular,
individual, y el procedimiento penal será sólo una ritualización de la lucha entre
los individuos. El Derecho Germánico no opone la guerra a la justicia, no
identifica justicia y paz, sino, por el contrario, supone que el derecho es una
forma singular y reglamentada de conducir la guerra entre los individuos y de
encadenar los actos de venganza. El derecho es, pues, una manera
reglamentada de hacer la guerra. Por ejemplo, cuando alguien es muerto,
cualquiera de los parientes cercanos del muerto puede ejercer la práctica judicial
de la venganza, práctica que no significa la renuncia a matar a alguien, en
principio, al asesino. Entrar en el dominio del derecho significa matar al asesino,
pero matarlo de acuerdo con ciertas reglas, cumpliendo con ciertas formas. Si el
asesino cometió el crimen de esta o aquella manera, será preciso matarlo
cortándolo en pedazos o decapitándolo y colocando la cabeza en una estaca
frente a su casa. Estos actos ritualizan el gesto de la venganza y lo caracterizan
como venganza judicial. El derecho es, en consecuencia, la forma ritual de la
guerra.
La tercera condición es que, si es verdad que no hay oposición entre derecho y
guerra, no es menos cierto que puede llegarse a un acuerdo, esto es, interrumpir
estas hostilidades reglamentadas. El antiguo Derecho Germánico siempre ofrece
la posibilidad de llegar a un acuerdo o transacción a través de esta serie de
venganzas rituales y recíprocas. La interrupción puede ser un pacto: en ese
instante los dos adversarios recurren a un pacto que, contando con su mutuo
consentimiento, establecerá una suma de dinero que constituye el rescate. No
se trata del rescate de la falta pues no hay falta sino tan sólo daño y venganza.
En este procedimiento del Derecho Germánico uno de los adversarios rescata el
derecho de tener paz, de escapar a la posible venganza de su contendiente.
Rescata su propia vida y no la sangre que derramó, y pone así fin a la guerra. La
interrupción de la guerra ritual es el tercer acto del drama judicial del Derecho
Germánico.
El sistema que reglamenta los conflictos y litigios en las sociedades germánicas
de esta época es, por consiguiente, un procedimiento enteramente gobernado
por la lucha y la transacción, es una prueba de fuerza que puede terminar en
transacción económica. Se trata de un procedimiento que no autoriza a colocar
un tercer individuo sobre los dos adversarios a la manera de un elemento neutro
que busca la verdad intentando saber cuál de los dos no miente; por lo tanto,
nunca interviene en este tipo de sistema un procedimiento de indagación o una
investigación de la verdad. Este era el núcleo del Derecho Germánico antes de
la invasión del Imperio Romano.
No me detendré en describir la larga serie de peripecias que caracteriza las
relaciones entre este Derecho Germánico y el Derecho Romano: relaciones de
rivalidad o competencia a veces, y otras, de abierta complicidad. Entre los siglos
v y X de nuestra era se produjeron penetraciones, roces y conflictos entre ambos
sistemas de derecho. Cada vez que sobre las ruinas del Imperio Romano
comienza a esbozarse un Estado y empieza a nacer la estructura estatal, el
Derecho Romano, viejo derecho de Estado, se revitaliza. Fue así que en los
reinos merovingios, sobre todo en la época del Imperio Carolingio, el Derecho
Romano se impuso al Derecho Germánico. Por otro lado, cada vez que se
disuelven estos embriones o lineamientos de Estados el Derecho Germánico
reaparece. Cuando se desmorona el Imperio Carolingio en el siglo X, triunfa el
Derecho Germánico y el Derecho Romano cae en el olvido, permaneciendo así
durante varios siglos hasta que renace a finales del siglo XII y en el curso del
XIII. Es así que el derecho feudal es esencialmente germánico, no presenta
ninguno de los elementos de los procedimientos de indagación, establecimiento
de la verdad de las sociedades griegas o el Imperio Romano.
En el derecho feudal el litigio entre individuos se reglamentaba por el sistema de
la prueba (épreuve). Cuando un individuo se presentaba llevando una
reivindicación, una querella, acusando a otro de haber robado o matado, el litigio
entre ambos se resolvía por una serie de pruebas aceptadas por los dos y a las
que ambos se sometían. Este sistema no era una manera de probar la verdad
sino la fuerza, el peso o la importancia de quien decía.
En primer lugar había pruebas sociales, pruebas de la importancia social de un
individuo. En el viejo derecho de Borgoña del siglo XI, el acusado de asesinato
podía establecer perfectamente su inocencia reuniendo a su vez doce testigos
que juraban que él no había cometido asesinato alguno. El juramento, por
ejemplo, no se fundaba en haber visto con vida a la presunta víctima o en una
coartada para el presunto asesino. Para prestar juramento, atestiguando que un
individuo no había matado era necesario ser pariente del acusado, era preciso
tener con él relaciones de parentesco que garantizaban no su inocencia sino su
importancia social. Con ello se mostraba la solidaridad social que un individuo
era capaz de concitar, su peso, su influencia, la importancia del grupo al que
pertenecía y de las personas dispuestas a apoyarlo en una batalla o un conflicto.
La prueba de la inocencia, de no haberse cometido el acto en cuestión, no era
en modo alguno el testimonio.
En segundo lugar, había pruebas de tipo verbal. Cuando un individuo era
acusado de algo —robo o asesinato— debía responder a esta acusación con
cierto número de fórmulas, garantizando que no había cometido delito. Podía
suceder que el individuo fracasara o tuviera éxito al pronunciar estas fórmulas.
En algunos casos se pronunciaba la fórmula y se perdía, no por haber mentido o
por haberse probado que se había mentido sino simplemente porque no se
había pronunciado la fórmula correctamente. Un error de gramática, un cambio
de palabras invalidaba la fórmula y no la verdad de lo que se pretendía probar.
Es evidente que al nivel de la prueba sólo se trataba de un juego verbal porque
en el caso de un menor, una mujer, o un padre, el acusado podía ser sustituido
por otra persona. Esta otra persona que, tiempo después en la historia del
derecho se convertiría en el abogado, era quien debía pronunciar las fórmulas
en lugar del acusado. Sí se equivocaba al pronunciarlas, aquél a quien
reemplazaba perdía el proceso.
Estaban, finalmente, las famosas pruebas corporales, físicas, llamadas ordalías,
que consistían en someter a una persona a un juego, una especie de lucha con
su propio cuerpo para comprobar si era capaz de vencer o si fracasaría. Por
ejemplo, en algunas regiones del norte de Francia, durante el Imperio Carolingio,
había una prueba célebre que se imponía a quien fuese acusado de asesinato:
el acusado debía caminar sobre hierro al rojo y, si se comprobaba dos días
después que aún tenía cicatrices, perdía el proceso. Había otras pruebas tales
como la ordalía del agua que consistía en amarrar la mano derecha al pie
izquierdo de una persona y arrojarla al agua. Si el desgraciado no se ahogaba
perdía el proceso pues eso quería decir que el agua no lo había recibido bien, y
si se ahogaba lo ganaba pues era evidente que el agua no lo había rechazado.
Todas estas confrontaciones del individuo y su cuerpo con los elementos
naturales son una trasposición simbólica cuya semántica debería ser estudiada
sobre la base de la lucha de los individuos entre sí. En realidad se trata siempre
de una batalla para saber quién es el más fuerte: en el viejo Derecho
Germánico, el proceso es sólo una continuación reglamentada, ritualizada, de la
guerra.
Podría haber dado ejemplos más convincentes tales como las luchas entre dos
adversarios a lo largo de un proceso, luchas físicas, los famosos Juicios de Dios.
Cuando dos individuos se enfrentaban por la propiedad de un bien o a causa de
un asesinato siempre se podía, con acuerdo de ellos, luchar obedeciendo
determinadas reglas (duración de la lucha, tipo de arma), con la asistencia del
público que estaba allí sólo para asegurar la regularidad de lo que acontecía.
Quien ganaba la lucha ganaba también el proceso y no se le daba la posibilidad
de decir la verdad; ni siquiera se le pedía que probara la verdad de sus
pretensiones.
En el sistema de la prueba judicial feudal no se trata de investigar la verdad sino
más bien de una especie de juego de estructura binaria. El individuo acepta la
prueba o renuncia a ella. Si renuncia, si no quiere intentar la prueba, pierde el
proceso de antemano. Si hay prueba, vence o fracasa, y no hay otra posibilidad.
La forma binaría es la primera característica de la prueba.
La segunda característica es que la prueba termina por una victoria o un fracaso.
Siempre hay alguien que gana y alguien que pierde, el más fuerte o el más débil,
un resultado favorable o desfavorable. En ningún momento aparece algo
semejante a la sentencia, como ocurrirá a partir de finales del siglo XII y
comienzos del XIII. La sentencia consiste en la enunciación, por un tercero, de lo
siguiente: cierta persona que ha dicho la verdad tiene razón; otra, que ha dicho
una mentira, no tiene razón. Por consiguiente, la sentencia no existe; la
separación de la verdad y el error entre los individuos no desempeña papel
alguno; existe simplemente la victoria o el fracaso.
La tercera característica es que esta prueba es, en cierta manera, automática.
No es necesaria la presencia de un tercer personaje para distinguir a los dos
adversarios: el equilibrio de las fuerzas, el juego, la suerte, el vigor, la resistencia
física, la agilidad intelectual, se encargarán de establecer las diferencias entre
los individuos según un mecanismo que se desarrolla automáticamente. La
autoridad interviene sólo como testigo de la regularidad del procedimiento. En el
momento en que se llevan a cabo estas pruebas judiciales está presente alguien
que recibe el nombre de juez —el soberano político o alguien designado con el
consentimiento mutuo de los dos adversarios— simplemente para comprobar
que la lucha se lleva a cabo regularmente. El juez no atestigua acerca de la
verdad sino tan sólo de la regularidad del procedimiento.
La cuarta característica es que en este mecanismo la prueba no sirve para
nombrar o determinar quién es el que dice la verdad, sino para establecer quién
es el más fuerte, y al mismo tiempo quién tiene razón. En una guerra o prueba
no judicial, uno de los dos es siempre el más fuerte pero esto no prueba que, a
la vez, tenga razón. La prueba judicial es una manera de ritualizar la guerra o
trasponerla simbólicamente, una manera de darle ciertas formas derivadas y
teatrales de tal modo que el más fuerte será designado, por ese motivo, como
quien tiene razón. La prueba es un operador de derecho, un permutador de la
fuerza por el derecho, especie de shifter que permite el pasaje de la fuerza al
derecho. La prueba no tiene una función apofántica, no designa, manifiesta o
hace aparecer la verdad, es un operador de derecho y no un operador de verdad
u operador apofántico. Estas son pues, las características de la prueba en el
viejo Derecho Feudal.
Este sistema de práctica judicial desaparece a fines del siglo XII y durante el
siglo XIII. Toda la segunda mitad de la Edad Media asistirá a la transformación
de estas viejas prácticas y a la invención de nuevas formas de justicia, de
prácticas y procedimientos judiciales. Formas que son absolutamente capitales
para la historia de Europa y el mundo entero, en la medida en que Europa
impone violentamente su yugo a toda la superficie de la tierra. En esa
reelaboración del derecho se inventó algo que, en realidad, no concierne tanto a
los contenidos sino a las formas y condiciones de posibilidad del saber. En el
Derecho de esa época se inventó una determinada manera de saber, una
condición de posibilidad de saber cuya proyección y destino será capital para
Occidente. Esta modalidad de saber es la indagación, que apareció por primera
vez en Grecia y quedó oculta después de la caída del Imperio Romano durante
varios siglos. La indagación que resurge en los siglos XII y XIII es, sin embargo,
de un tipo bastante diferente de aquél que vimos como ejemplo en Edipo.
¿Por qué desaparece en esta época la vieja forma judicial que expuse en sus
notas esenciales? Puede decirse, esquemáticamente, que uno de los rasgos
fundamentales de la sociedad feudal de la Europa occidental es que la
circulación de los bienes está relativamente poco asegurada por el comercio. Se
asegura por mecanismos de herencia o transmisión testamentaria y, sobre todo,
por el enfrentamiento bélico, militar, extrajudicial o judicial. Uno de los medios
más importantes de asegurar la circulación de los bienes en la Alta Edad Media
era la guerra, la rapiña, la ocupación de tierras, de un castillo o una ciudad. Nos
encontramos en una frontera difusa entre el derecho y la guerra, en la medida en
que el derecho es una manera de continuar la guerra. Por ejemplo, alguien que
dispone de fuerza armada ocupa unas tierras, un bosque, una propiedad
cualquiera y en ese momento hace prevalecer su derecho. Se inicia entonces un
largo pleito al final del cual aquél que no posee fuerza armada y quiere recuperar
sus tierras sólo obtiene la partida del invasor mediante un pago. Este acuerdo
está en el límite entre lo judicial y lo bélico y es una de las formas más
frecuentes del enriquecimiento. La circulación, el intercambio de bienes, las
quiebras y los enriquecimientos se hicieron, en su mayoría, según este
mecanismo. Continuación…
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